Fundamentos Constitucionais de Licitação Pública

No país existem quase 200 milhões de habitantes. Cada cidadão possui um pensamento singular, sua própria individualidade. Naturalmente, é muito difícil para o Estado administrar esta grande imensidão e, justamente por isso, frequentemente contrata-se serviços de terceiros e empresas particulares para auxiliar a administração pública no saneamento das demandas da sociedade. Este tipo de contratação é a chamada Licitação Pública.

Muitos teóricos acreditam que a leitura da matéria licitatória invocada na esfera do direito administrativo deveria ser obrigatória, pois existem movimentações de milhares de capitais financeiros que afetam diretamente o erário público brasileiro. E como muitos sabem a corrupção mora ao lado dos grandes valores monetários. Um cidadão mais atento evita política corrompida praticando a cidadania.

Qualquer empresa, ou mesmo um único indivíduo, pode vender a força de trabalho e o produto que produz para o Estado, porém, antes existe o processo licitatório. O Estado analisa a necessidade diante as demandas populacionais ou internas, depois escolhe a proposta mais vantajosa dentre as oferecidas, efetuando as clássicas questões sobre necessidade demandada: o que, por que, como, quando, onde, por quanto e com quem.

As regras gerais da Licitação Pública estão explicitadas pela lei n°8.666/93, redigidas e oficializadas na época do presidente Itamar Franco. A lei marca mais um fundamento: a supremacia do interesse público. Cada licitação possui um ato regulatório que normalmente é feito por edital ou convite. O ato deve ser composto da validade e indicações de como provar a legitimidade dos candidatos.

Veja o que dia o 1º, Parágrafo Único, da Lei nº 8.666/93

Art. 1º – Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo Único – Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias e fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Porém, não é somente nesta lei que estão todos os tipos de regras empregadas em todo tipo de licitação. Existem outras como, por exemplo, a lei 10.520/02 que dita o conteúdo do pregão. E mais, nem tudo o que está no texto é aplicável à União, Estados, DF e Municípios. Algumas leis da 8.666/93 são regras exclusivas da União, como a alienação de bens, por exemplo. Por isso, caso seja perguntado em um concurso público se a lei citada gera normas gerais para todas as empresas públicas, diretas e indiretas, do país, a resposta é negativa. Agora, se for perguntada sobre a supremacia de regras no âmbito da União, a resposta está correta.

O objetivo da licitação é estimular a concorrência civil no fornecimento de bens e serviços para o Estado. Normalmente este processo abrange: Alienações, compra de bens e serviços, locações, contratação de obras públicas, permissões, concessões e, até mesmo, serviço de publicidade. Porém, vale frisar que a contratação de servidores públicos renumerados não se encaixa no âmbito licitatório

Com relação à leitura mais conceitual, pode-se dizer que o princípio de isonomia é um dos mais básicos. Não se pode beneficiar o networking próprio em detrimento da melhor escolha pessoal. Isto é primordial, qualquer servidor que escapa desta regra está suscetível a inquérito administrativo, fatalmente poderá perder o cargo. Os pré-requisitos de uma boa contratação por parte do Estado são: melhor preço, melhor qualidade técnica e melhor objetivo.

A maioria dos grandes pensadores entra em conversão no que tange ao conceito básico de licitação. Para Odete Medauar, licitação é “o processo administrativo em que a sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai celebrar contrato com a Administração. Visa, portanto, a selecionar quem vai contratar com a Administração, por oferecer proposta mais vantajosa ao interesse público. A decisão final do processo licitatório aponta o futuro contratado. É um processo administrativo porque, além da sucessão de atos e fases, há sujeitos diversos – os licitantes – interessados no processo, que dele participam, perante a Administração, todos, inclusive esta, tendo direitos, deveres, ônus, sujeições”. (04.2007, p 178).

Celso Antônio Bandeira de Mello acredita que licitação “é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir”. (02.2006, p 492)

A administração direta e indireta do Estado é obrigada a fazer licitação em todo processo administrativo para inclusão de serviços de terceiros. Porém, cabe somente a União editar as normas gerais da licitação, independentemente de onde aconteça, em qualquer parte do país, conforme inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal. Más, o mesmo argumento constitucional se esbarra no art. 24, §§ 2º e 4º, que diz que os Estados possuem direito de legislação sobre a matéria. Ou seja, apesar da exclusividade da União a respeito da edição das normas gerais de licitação, os Estados podem suplementarmente agir sobre o texto contitucional.

A obrigatoriedade também é outro fundamento com base na CF de 1988:

Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […]. XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações […].

É interessante notar ainda neste âmbito que estatais de direito privado que visam à prestação de serviço público devem seguir a base da lei 8666/93 em processos de licitação. Agora, caso haja exploração de atividade econômica, ou sociedades de economia mista, como a Petrobrás, por exemplo, poderá ser criado estatuto próprio, onde, até o mesmo ser gerado, fica valendo os moldes da lei 8.666/93.

A licitação em ONG é um exemplo emblemático constante na matéria do serviço público prestado. É bem simples. Para evitar a burocratização de uma licitação oficial, as ONG’s estão permitidas a fazer licitações com regimento interno, desde que os principais fundamentados na Lei 8666/93 sejam inclusos no processo licitatório.

Outro aspecto das regras de licitação pública das sociedades de economia mista é que elas devem licitar apenas sobre o aspecto “meio” e nunca pelo “fim”. Ou seja, para o Banco do Brasil comprar novos computadores deve-se utilizar a licitação, é lei, porém, para conquistar novos correntistas não é necessária a licitação – não é viável, não justifica o seu fim que é o de ser um Banco público que agrega contas correntes da população.

A função administrativa deve ser observada nas três esferas do poder no país: Executivo, Legislativo e Judiciário. Os princípios que compõe o processo licitatório são: Supremacia do Interessa Público, Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade, Eficiência, Igualdade, Isonomia, Obrigatoriedade, Vinculação ao instrumento convocatório, Julgamento objetivo, Julgamento formal, Competitividade, Padronização, Ampla defesa, sigilo de propostas, adjudicação compulsória, Livre concorrência e princípios correlatos.

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